что делать если банковская гарантия закончилась а контракт не исполнен

Что делать если банковская гарантия закончилась а контракт не исполнен

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Бюджетное учреждение заключило контракт на выполнение работ по капитальному ремонту по итогам аукциона в электронной форме. Контракт, заключенный в рамках Закона N 44-ФЗ, исполнен подрядчиком на 50%. Срок действия контракта истек в апреле 2018 года, а 31.05.2018 истекает срок действия банковской гарантии, предоставленной подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта. Вправе ли заказчик потребовать от подрядчика предоставления банковской гарантии на новый срок?

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Источник

Может ли заказчик полностью удержать обеспечение контракта?

Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.

Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?

В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта. Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта. Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).

Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:

Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:

Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.

Как заказчик может распорядиться обеспечением?

Обеспечение вернут полностью

Это происходит, когда контракт:

Обеспечение вернут частично

Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.

Обеспечение не вернут

Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:

Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.

Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?

Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:

По соглашению сторон

В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.

​Через суд

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.

Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства. Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».

Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.

Как заказчик вносит поставщика в РНП?

Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.

Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.

У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.

Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.

В письме заказчик указывает:

За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.

Какие выводы можно сделать?

Ответим на вопросы

Источник

Продление банковской гарантии по 44-ФЗ

Антикризисное предложение до 08 декабря

Продление банковской гарантии по 44-ФЗ: основные требования и нововведения 2020 г

При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам

Из этой статьи вы узнаете:

Банковская гарантия способствует снижению рисков, рождающихся в процессе реализации договора на поставку товаров/услуг. Таким образом, продление банковской гарантии по 44-ФЗ часто становится актуальным вопросом, ведь для подписания этого соглашения всегда определяется точный срок его действия.

Но какие ключевые требования по банковской гарантии нужно при этом учитывать и какие нововведения уже появились и ожидаются в 2020 г.? Обо всем этом вы узнаете в нашей статье.

Что значит банковская гарантия по 44-ФЗ

Данный документ позволяет наиболее эффективно защитить заказчиков от возможных рисков при заключении государственных и коммерческих контрактов. Выдача гарантии обязательно сопровождается заключением соглашения между банком и принципалом. Соглашение действует в течение того же срока, что и само обеспечение договора. На протяжении этого отрезка времени кредитная организация несет финансовую ответственность перед бенефициаром за выполнение исполнителем его обязательств.

Актуальное законодательство устанавливает, что банковская гарантия начинает действовать после ее подписания при условии, что иное не зафиксировано в договоре. Продолжительность действия данного документа обозначается конкретной датой. Но достаточно часто случается, что исполнитель не может выполнить свои обязательства в установленный срок. В подобном случае он может обратиться в банк для продления банковской гарантии по 44-ФЗ. Аналогичная возможность есть у бенефициара. Если кредитная организация откажет в удовлетворении прошения, от гаранта могут потребовать выплату суммы.

В каких случаях необходимо продление банковской гарантии по 44-ФЗ:

Ключевые требования к банковской гарантии по 44-ФЗ (+ нововведения 2020 г.)

1. Основы.

Нормы использования данного документа устанавливаются в ст. 45 44-ФЗ. Основной из них является следующее: выдать гарантию может только банк, подходящий под условия, установленные ПП от 12.04.2018 № 440. До 2020 г. кредитная организация должна была иметь:

С 1.01.2020 г. по 31.12.2020 г. объем собственных средств будет сохранен на прежнем уровне, тогда как уровень в рейтингах претерпит изменения. Теперь банк должен находиться не ниже «B(RU)» по мнению АКРА и уровня «ruB», согласно оценке «Эксперт РА». С 1.01.2021 г. по 31.12.2021 г. сумма собственных средств все еще будет сохраняться, а рейтинг повысится до показателей не ниже «B+(RU)» (АКРА) и «ruB+» («Эксперт РА»). Такие планы утверждены постановлением правительства РФ от 18.07.2019 г. № 919.

2. Новые требования к банковской гарантии по 44-ФЗ.

Бизнесменов и банки ждут нововведения в требованиях к банковской гарантии по 44-ФЗ. Назовем основные:

Возможна ли замена банковской гарантии на другую банковскую гарантию по 44-ФЗ

Гарантия выдается в момент подписания контракта, а возврат суммы осуществляется после завершения всех работ и их приемки. Однако в некоторых ситуациях сумма и сроки выполнения условий соглашения изменяются, из-за чего банковская гарантия становится недействительной. Если заказчик может ее переоформить, тогда он представляет новый документ. Отметим, что чаще всего замену банковской гарантии инициирует именно заказчик, а не поставщик.

Замена банковской гарантии может быть связна с разными причинами, в том числе это могут быть форс-мажорные обстоятельства и другие поводы, обоснованные одной из сторон.

Продление и замена банковской гарантии по 44-ФЗ похожа на процедуру первичного получения данного документа. Совпадают правила подачи заявления и документов, сроки рассмотрения заявления.

Однако есть некоторые тонкости, о которых важно заранее знать. Если при выборе банка допущена ошибка, придется повторно менять интересующий нас документ.

Ни при каких обстоятельствах не пытайтесь подать «серую» гарантию, поскольку за подобные действия предусматривается уголовное наказание: исполнителя ждет ответственность в соответствии с положениями ст. 159 УК РФ.

Прежде чем обращаться в банк за гарантией, рекомендуется провести анализ и убедиться, что выбранная вами финансовая организация включена в перечень Минэкономразвития. В противном случае у нее не будет возможности предоставить вам необходимую бумагу. В нашей стране около 200 из 700 существующих банков получили необходимую аккредитацию, поэтому у вас всегда есть выбор.

Закон 44-ФЗ предусматривает несколько ситуаций, предполагающих замену банковской гарантии:

Это все случаи, указанные в законе 44-ФЗ.

Предоставление банковской гарантии считается возмездной сделкой, то есть исполнитель оплачивает ее оформление либо комиссию от итоговой суммы страховки.

Бывает, что нужно срочно поменять данный документ на новый. В таких ситуациях важно:

Выводы о продлении срока действия банковской гарантии по 44-ФЗ

Продление банковской гарантии по 44-Фз необходимо, когда гарант и принципал не успели выполнить условия заключенного договора в отведенный срок. Также дополнительное время может понадобиться, если нужно принять решение относительно подачи требования платежа.

Заказчик тоже имеет право обратиться в кредитную организацию с целью увеличения срока банковской гарантии. Но в данном случае банк может отказать, тогда ему должна быть выплачена вся сумма.

Банковская гарантия утрачивает свое действие, когда заканчивается период ее действия либо в полном объеме выполнены установленные договором обязательства. Кроме того, данный документ перестает действовать в случае удовлетворения встречного требования, если бенефициар и банк-гарант выступают в качестве одного лица, когда невозможно выполнить обязательство. Пункт 2 ст. 378 ГК РФ требует, чтобы в подобной ситуации банк-гарант сразу предупредил поставщика о прекращении срока гарантии.

Заказчик имеет право отказаться от банковской гарантии, тогда ему придется сообщить банку о таком решении, вернуть гарантию либо прислать отказ в письменном виде.

Встречаются случаи, когда банк не выплачивает обеспечение по договору даже при условии, что у заказчика есть все основания для получения средств. Такое случается в двух ситуациях: истек срок гарантии или поданные заказчиком документы и само его требование не отвечают условиям, по которым был заключено соглашение. Во всех остальных ситуациях банк обязан выплатить заказчику сумму обеспечения.

Стоит пояснить, что срок гарантии – это временной отрезок, во время которого заказчик может требовать возврата средств от банка-гаранта. Если данный срок упущен, нужно обращаться в суд. Но даже в этом случае высока вероятность, что средства могут не вернуть, так как речь идет о деле пресекательного характера.

Получается, если организатору торгов нужно воспользоваться своим правом на выплату обеспечения, он должен уложиться в отрезок времени, зафиксированный в тексте интересующего нас документа. Достаточно часто при оформлении обеспечения указывается, что срок завершится после фактического выполнения взятого обязательства. Но нужно понимать, что такая формулировка не устанавливает настоящий срок действия. Дело в том, что гарантия не состоится, если существенное условие будет невыполненным.

Можно выделить ситуации, в которых обязательства кредитного учреждения перед бенефициаром могут быть прекращены:

Если компания не стала победителем торгов, то средства будут возвращены в срок, оговоренный в условиях проведения конкретного аукциона, после того, как подписан договор, если:

Источник

О возможности возврата банковской гарантии в случае досрочного исполнения государственного контракта

Для начала определимся с кругом анализируемых НПА. Это будут:

— Федеральный закон от от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе);

— Первая часть Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ);

— Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» (далее – Постановление №1005);

Исходя из указанных норм действующего законодательства, можно сделать следующие выводы:

1.1 Понятие независимой (до 01.06.2015 года – банковской) гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. По независимой гарантии (далее – гарантии) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условиям гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Гарантия – это личный неакцессорный способ обеспечения обязательства. То есть гарантия не связана с основным обязательством (поставкой товара ко контракту).

Суть гарантии заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворить свои требования за счет имущества другого лица – гаранта.

Банковская гарантия является одной из разновидностей независимой гарантии.

1.2. Общие требования к содержанию гарантии установлены в ч. 4 ст. 368 ГК РФ. В ней должны быть указаны:

— основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией,

— денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения

— срок действия гарантии;

— обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;

1.3. В соответствии с положениями ст. 44 и 96 Закона о контрактной системе при проведении закупочных процедур исполнение контракта должно обеспечиваться одним из следующих способов:

— внесением денежных средств;

1.4. Требования к гарантии, которая служит для обеспечения государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о контрактной системе. В частности, гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующую информацию:

— сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;

— срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе);

— обязательства принципиала, которые обеспечиваются гарантией;

— обязанность гаранта уплатить неустойку в размере 0,1 % с денежной сумму, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

— отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

1.5. Общий механизм отзыва гарантии со стороны бенефициара установлен в ч.3 ст. 371 ГК РФ. По общему правилу бенефициар может отказаться от гарантии, если по ее условиям допускается такая возможность. С момента отказа бенефициара от гарантии обязательство гаранта считается прекращенным.

Отзыв гарантии должен быть совершен в той же форме, в которой выдана и сама гарантия. Это правило соответствует положениям п. 1 ст. 452 ГК РФ, которая регулирует порядок изменения или расторжения договора.

Отзыв гарантии может быть обусловлен получением согласия бенефициара. При этом отзыв гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. То есть если гарантия предусматривает, что ее можно отозвать с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.

1.6. Правовые нормы ФЗ №44-ФЗ не содержат прямого указания на то, что заказчик в случае досрочного исполнения контракта подрядчиком имеет право либо обязан отказаться от банковской гарантии. Такую ситуацию можно считать пробелом в праве, то есть полным или частичным отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спорного вопроса. В тексте контракта этот вопрос также частенько бывает не урегулирован.

В ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе указана возможность для заказчика уменьшить размер обеспечения контракта на размер выполненных обязательств. Применяя такой метод устранения пробелов в праве, как аналогия закона можно утверждать, что в случае досрочного исполнения контракта заказчик имеет полное право отказаться от его обеспечения либо вернув подрядчику деньги, либо отказавшись от банковской гарантии.

1.7. Согласно ч.7 ст. Закона о контрактной системе при наступлении случаев, указанных в ч. 6 ст. ст. 44 Закона о госзакупках (отклонение заявки, отмена определения поставщика и т.д.) банковская гарантия не подлежит возврату гаранту и взыскание по ней не производится.

Используя метод доказательства «от противного» (аb absurdo) и рассуждая по аналогии можно прийти к выводу что, если не наступили обстоятельства, указанные в ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе гарантию можно вернуть подрядчику.

1.8. В п. 12.1 Постановления № 1005 косвенно указывается, что бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию банку либо направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципиала по гарантии.

1.9. В письме Министерства экономического развития от 18.12. 2015 года № Д28и-3722 указано, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный контрактом, заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта до окончания срока действия обеспечения по контракту.

1.10. В письме Министерства экономического развития от 18.11. 2015 г. № Д28и-3462 указано, что гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом. Таким образом при решении вопроса об отзыве гарантии по уже исполненному государственному контракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.

1.11 В письме Министерства экономического развития от 10.09. 2015 г. № Д28и-2763 указано, что в Законе о контрактной системе не предусмотрен порядок отказа заказчика от своих прав по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, путем направления в адрес банка, выдавшего банковскую гарантию, соответствующего уведомления. В данном письме содержится отсылочная норма на пункты 1 и 2 ст. 378 ГК РФ, которые регулируют отказ от гарантии со стороны бенефициара.

1.12. По общему правилу, которое установлено в п. 4 ст.329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из подобных случаев, которые установлены в законе является выдача гарантии.

В ст. 370 ГК РФ указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. То есть, само по себе исполнение государственного контракта не влечет автоматического прекращения гарантии.

Подобный подход нашел свою подтверждение в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03-2012 г №14 «Об отдельных вопросах разрешения споров, связанных с оспариваем банковских гарантий»

1.13. П.1 ст. 378 ГК РФ устанавливает, что обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в следующих случаях:

— уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

— окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

— вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

— по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

То есть данная норма прямо предоставляет заказчику право отказаться от своих прав по банковской гарантии.

1.14 В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 N Ф05-4824/2015 по делу N А40-12418/14 отмечено, что из пп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ можно сделать вывод, что отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо – бенефициар

1.15 Также судебная практика исходит из того, что, возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Подобных подход прослеживается в следующих решениях судов (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2016 N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 N Ф05-12756/2014 по делу N А40-9306/2014

Подводя итог вышеизложенному можно утверждать, что, если Закон о контрактной системе не предусматривает прямой возможности отказаться от гарантии заказчик имеет право в соответствии с положениями ГК РФ отказаться от гарантии. Отказ можно осуществить одним из следующих способов:

— передать оригинал гарантии гаранту;

— направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

— заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

Подобные действия можно считать добросовестными в понимании ч. 3 ст. 1 ГК РФ.

Выводы и рекомендации для заказчика будуи такими

1) Отказ заказчика от гарантии в случае досрочного исполнения контракта не противоречит требованиям законодательства РФ и условиям государственного контракта №179/2018-КС от 09.04.2018 года;

2) Заказчик может отказаться от своих прав по гарантии одним из следующих способов:

— передать оригинал гарантии гаранту с документальной фиксацией факта передачи;

— направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

— заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

Источник